Novo Código de Processo Civil parte III

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NCPC Art. 2º “Ação do autor e impulso oficial”

 

“Art. 2º – O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”.

Colhemos da leitura, do artigo 2º, do CPC 2015 que “O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”.

A regra já consagrada em nosso ordenamento é repetida, agora, no artigo 2º do Projeto. Como não poderia ser diferente, é mantido o Princípio Dispositivo, também chamado de Princípio da Inércia ou ainda Princípio da Demanda.

As “exceções” previstas em Lei devem ser examinadas. No CPC ainda vigente, há dispositivos relativos à abertura de inventário, e no procedimento dos testamentos que autorizam o magistrado a agir de ofício, provocando, ele mesmo, o aparelho judicial.

No novo CPC, o dispositivo que mais chama a atenção, sem dúvida alguma, é o artigo 297, que é assim enunciado: “Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”.

Apesar de ser uma forte tendência doutrinária (FUX, Tutela de Segurança e Tutela de Evidência; MARINONI, Teoria Geral do Processo; e BEDAQUE, Efetividade do Processo e Técnica Processual), me parece que o Código poderia ter explicitado um pouco mais os tais “casos excepcionais”.

Sem querer entrar ainda num comentário aprofundado do referido artigo 297, parece que deve haver limites claros a essa iniciativa judicial, sob pena de se causar uma potencial insegurança jurídica.

Pensar em uma medida de urgência de ofício, envolvendo menores, idosos, hiposuficientes, ou ainda em hipóteses com grande dano à direito indisponível ou da própria coletividade é perfeitamente aceitável.

Porém, em litígios que envolvam partes maiores e capazes, e direitos patrimoniais, nos parece bastante que a postura ativa do magistrado é, de todo, desaconselhável.

Pelo menos essa restrição poderia ter sido incluída no texto, adotando-se, assim, um critério híbrido, um tanto quantoope legis, um tanto quanto ope iudicis.

Nunca é demais lembrar que o juiz que age de ofício deve ter um extremo cuidado para que, mesmo involuntariamente, não venha a se aproximar de uma das partes, ferindo a imparcialidade que deve nortear sua conduta na condução do processo.

Ferindo a imparcialidade, comprometida também estará a isonomia, salvo se o juiz fundamentar analiticamente sua decisão, de modo a demonstrar que está a garantir a igualdade no sentido material.

E mais, ainda que conceda uma medida de urgência ex officio, restará ainda a necessidade de se deflagrar a execução provisória, e, aqui, não pode o magistrado agir sem a provocação da parte interessada, ainda que se trate de um processo sincrético.

A parte final do dispositivo fala no desenvolvimento “por impulso oficial”. Em outras palavras, o processo não deve ficar parado. Esse dever do juiz vem sendo objeto de inúmeros estudos, sobretudo no viés administrativo e gerencial.

Muito já se escreveu a respeito desse poder ou direito de iniciar um processo. Trata-se do direito de ação. Do muito que já se escreveu a respeito, vale a pena reter duas idéias, dentre as muitas que foram expostas: a de Chiovenda, que definiu ação como um direito potestativo do autor contra o réu (ou em face do réu) e a da ação como direito à jurisdição.

A teoria de Chiovenda é considerada uma teoria “concreta”, porque ele afirmava a existência desse direito apenas quando o autor tivesse razão, isto é, nos casos em que vencedor.

A teoria da ação como direito contra o Estado (direito à jurisdição) é dita abstrata, porque nada importa a razão ou sem razão do autor, porque, em qualquer dos dois casos, ele terá provocado o exercício da jurisdição, tendo direito a um pronunciamento judicial, ainda que para afirmar a inexistência de direito seu.

Pensamos que, com algumas correções, podemos, sem contradição, aceitar ambas as teorias. Nos parece que Chiovenda tem razão ao afirmar a existência de um direito potestativo do autor contra o réu, mas com a correção de que esse direito independe da existência do direito que o autor quer ver assegurado.

Não nos iludamos. A ação é proposta contra o réu. É o réu que o autor quer ver no inferno. O Estado é por ele utilizado apenas como longa manus, como instrumento de sua vingança.

Nega a realidade quem afirma a inexistência de relação processual entre o autor e o réu. Com isso contrariamos quase toda a doutrina, que afirma haver apenas uma relação angular, autor, juiz, réu. Por nós, fala, porém, a realidade. Numa luta de box, ninguém dirá que os boxeadores não lutam entre si, apenas relacionando-se via juiz. O mesmo ocorre no processo, que também é jogo, também é luta.

O autor exerce um direito potestativo contra o réu, porque tem o poder de, por mera declaração de vontade, transformá-lo em réu, modificando, assim, a sua esfera jurídica.

E isso não é pouca coisa. O réu é constrangido a contratar advogado e a se defender, sob pena de revelia. E da situação de réu podem decorrer gravíssimas consequências, que o diga, por exemplo, o médico processado por imperícia médica e que, só por isso, perde grande parte de sua clientela e muitas chances de sucesso em sua profissão.

Essa ação, concebida nesses termos como direito potestativo, é ação processual, a mesma ação de que trata a teoria do direito abstrato de agir.

Sim, a ação é também direito público subjetivo contra o Estado, direito de obter uma decisão, ainda que meramente extintiva do processo.

A ação é, pois, um direito contra o Estado e contra o réu, direito subjetivo a uma prestação do estado, e direito potestativo em face do réu.

O réu não exerce o direito de ação. Defende-se. O autor pede, formula pedido que é objeto do processo. O réu nada pede, nem precisa pedir. Pode alegar, pode requerer a produção de provas, mas, para ser vencedor, não precisa sequer requerer a improcedência do pedido, porque para isso o juiz não depende de pedido do réu.

Pode, porém, o réu fazer-se autor, formulando pedido contra o autor, em reconvenção.

A exigência de iniciativa da parte corresponde ao que a doutrina costuma chamar de princípio da demanda (ou princípio dispositivo em sentido material) e aos aforismos nemo iudex sine actore e ne procedat judex ex officio, que prestigiam o valor autonomia processual (MARINONI & MITIDIERO. 2012, p. 97)

 

O processo não é apenas processo; é também procedimento, isto é, não é apenas a relação processual autor-juiz-réu, é também série concatenada de atos com vistas a um fim.

 

Cabe ao juiz o dever de impulsionar o processo, isto é, o de providenciar que os atos processuais se sucedam, em busca de seu fim, que é a entrega da prestação jurisdicional. Não se exige um requerimento para cada ato processual.

 

Isso, porém, não reduz o direito de ação à declaração de vontade consubstanciada na petição inicial, porque incumbe às partes requerer a produção de suas provas.

 

Teoricamente, proposta a ação, os atos processuais seguir-se-ão quase que automaticamente, por “impulso oficial”. Na prática, cada ato processual pode constituir uma possível causa de paralização do processo, porque, enquanto não praticado o antecedente, não se pratica o subsequente.

 

As regras constantes do artigo segundo admitem exceções: a lei tanto pode instituir processos que não dependam de iniciativa da parte, quanto exigir requerimento para a impulsão do processo.

 

Não depende de iniciativa da parte o processo de restauração de autos (art. 712). Pode também o juiz, de ofício, determinar a alienação de bem em leilão (art. 730).

 

Processo sem ação constitui uma anomalia, equiparável a um corpo com duas cabeças, algo monstruoso, mas que nem por isso inexistente.

 

REFERÊNCIAS

 

MARINONI, Luiz Guilherme & MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil, 4. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

 

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